UNE CLAUSE DE NON-CONCURRENCE POUR LES APPRENTIS ?

La concurrence d’un apprenti dès sa sortie du contrat d’apprentissage peut s’avérer dangereuse pour un artisan, surtout en ces temps de crise. Ce sentiment est d’autant plus fort que l’apprentissage consiste justement à former un jeune, à lui donner les moyens d’exercer une activité identique, d’où le sentiment que cette concurrence serait plus injuste ou déloyale que dans le cas d’un salarié.

Un apprenti peut-il s’installer juste en face de son maître d’apprentissage ?

En l’absence d’accord entre l’apprenti et l’artisan, la réponse est forcément positive.

A condition de ne pas lui faire une concurrence déloyale. Cette concurrence déloyale peut passer, par exemple, par le fait de solliciter directement les mêmes clients de l’entreprise ou d’utiliser un savoir-faire protégé ou spécifique à l’entreprise, de se présenter sous le nom ou la raison sociale de son maître d’apprentissage ou comme étant recommandé par ce dernier, voire de dénigrer le travail de son ancien patron…

Une solution à cette crainte peut passer – au même titre que dans un contrat de travail d'après une Réponse ministérielle (n°9888 : JOAN CR, 24 mars 1979, p.1951) – par la rédaction d’une clause de non-concurrence qui limitera les possibilités d’installation de l’apprenti à la fin du contrat d’apprentissage. Attention toutefois, cette clause ne doit pas avoir pour effet d'empêcher totalement l’apprenti d’exercer l’activité pour laquelle il s'est formé !

Les conditions de validité sont les mêmes que pour le contrat de travail :

- l’apprenti doit avoir eu une fonction importante dans l’entreprise et avoir eu connaissance d’éléments importants comme la comptabilité, la liste des clients, une recette de fabrication… qui justifie la clause en raison de la particulière dangerosité du salarié ou de l'apprenti pour les intérêts de l'entreprise. Dans la réponse ministérielle précitée, le Ministre affirme d'ailleurs qu'elle ne peut être envisagée "que pour des emplois de grande qualification nécessitant une formation particulière et susceptible d'entraîner une réelle concurrence".

En revanche, si l'apprenti s’est contenté de nettoyer les locaux ou d'enfourner les pâtons de pain, elle n’a aucune valeur ; c'est l'apport du célèbre arrêt Cass., soc., 14 mai 1992, n° 89-45.300, Godissart, dit "du laveur de carreaux" dans lequel les juges affirment "qu'en raison des fonctions du salarié, la clause de non-concurrence n'était pas indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise".

- la clause doit être limitée quant à l’activité exercée, afin de ne pas complètement empêcher l'apprenti de travailler,

- limitée dans le temps, en général 2 à 3 ans pour les métiers de l'artisanat,

- et limitée dans l’espace, en général un rayon de 10 à 20 km pour ces mêmes métiers, mais tout dépend, bien sûr, du métier et du degré de "dangerosité" de l'apprenti...

- et, depuis une très célèbre série d'arrêts de la chambre sociale de la Cour de cassation du 10 juillet 2002, (cf. ici) elle doit obligatoirement prévoir une contrepartie financière.

-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Pour en revenir aux enjeux des petites entreprises artisanales, deux difficultés majeures se posent au maître d'apprentissage qui souhaite imposer une telle clause à son apprenti.

Tout d'abord, la clause de non concurrence ne peut pas avoir pour objectif d'empêcher l'apprenti de lui faire concurrence, mais bien de l'empêcher de lui faire une concurrence déloyale. La différence est subtile et peut être difficile à concevoir. Le seul fait de former un jeune ne suffit certainement pas à légitimer une volonté de lui empêcher de faire concurrence. Le maître d'apprentissage devra plutôt favoriser le dialogue avec l'apprenti, le respect mutuel... autant d'éléments que le Droit ne peut pas appréhender... et probablement ne le doit-il pas !

D'autre part, elle doit obligatoirement prévoir – sous peine de nullité – une contrepartie financière, généralement une indemnité mensuelle fixée à hauteur de 30 à 60% du salaire mensuel moyen : c’est le « prix de la tranquillité ».

---------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Alors certes, il existe des solutions un peu moins chères à l’usage… mais moins efficaces !

Une clause de confidentialité pourra utilement interdire à un salarié de divulguer certaines informations portées à sa connaissance, expressément identifiées comme confidentielles. Ces informations devront être listées par avance.

Une clause de non détournement de clientèle pourra être envisagée pour éviter que l’apprenti ne démarche activement les clients de l’artisan. Très difficile à manier, elle devra être correctement rédigée pour éviter qu’elle ne puisse être requalifiée en clause de non-concurrence obligeant au paiement de la contrepartie financière. 

Dans tous les cas, la clause devra prévoir le paiement d’une indemnité forfaitaire en cas de violation par l’apprenti ; c'est ce que l'on appelle couramment la "clause pénale".

Il est conseillé aux artisans souhaitant imposer une clause de non-concurrence à leur apprenti de se rapprocher du service juridique de leur syndicat professionnel.

B.F.

LA MODIFICATION DES HORAIRES DE TRAVAIL APRES LA NAISSANCE EST UNE COMMODITE ET NON UN DROIT : L'EMPLOYEUR PEUT LA REFUSER SI LE REFUS N'EST PAS ABUSIF.

La naissance d’un enfant est toujours une joie… que même le licenciement de la mère ne peut ternir… mais tout de même, la situation peut sembler injuste !

Comment concilier la volonté légitime de la jeune mère de privilégier momentanément son enfant avec celle – tout aussi légitime – de son employeur d’organiser au mieux son entreprise ? C’est le sujet de l’arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation rendu le 11 septembre 2012 (pourvoi n°11-21.494).

LA PETITE HISTOIRE :

A l’issue de son congé maternité, une salariée avait demandé à son employeur une modification de ses horaires de travail. Son employeur ayant refusé d’y faire droit, elle ne s’était pas présentée à son poste de travail ; puis elle a été licenciée pour faute grave, au motif de son absence prolongée et non justifiée.

En cassation, les juges ont retenu la qualification de faute grave et validé le licenciement. En effet, d’après les magistrats, « le refus de l'employeur d'accéder à la demande de modification d'horaire de travail formulée par la salariée à l'issue de son congé de maternité résultait de l'exercice légitime de son pouvoir de direction sans porter abusivement atteinte au droit à une vie personnelle et familiale ».

CE QUE L’ON RETIENDRA :

Dans notre système juridique, la jeune mère bénéficie, au même titre que la femme enceinte, d’un traitement de faveur. Tout d'abord, lui sont destinées les nombreuses dispositions mettant en œuvre la politique nataliste de la France, parmi lesquelles figurent le congé maternité, l'allaitement pendant le temps de travail, le congé parental d’éducation... « Salariée protégée », elle bénéficie d'autre part d'un dispositif de protection à double efficacité : lutte contre les discriminations et protection contre le licenciement. C'est de cette dernière protection dont il s'agit dans l'arrêt commenté.

L'affaire trouvait sa source à la reprise du travail après le congé de maternité, précisément au début de la période de quatre semaines pendant laquelle le licenciement de la jeune mère est interdit. Cette période critique est justement celle pendant laquelle la jeune mère peut vouloir privilégier son enfant. Quoi de plus normal, d'ailleurs ?  Pour certaines salariées, notamment celles travaillant en horaires décalés, ce désir passe le plus souvent par une demande de modification des horaires de travail.

L'employeur a-t-il la possibilité de refuser de faire droit à sa demande ? Et si la jeune mère refuse la décision de son employeur en n'acceptant pas les horaires, ce dernier peut-il la licencier alors qu'elle est dans cette fameuse période de quatre semaines ?

La Cour répond affirmativement à cette question en deux temps.

Tout d'abord, ni le Code du travail, ni la jurisprudence n'ont jamais reconnu à la jeune mère aucun droit à modification de ses horaires de travail. Si l'employeur peut faire droit à sa demande sur le fondement de son « pouvoir de direction » (Cass. soc., 4 juin 2002, n°00-42262), il peut également la lui refuser ; c'est ce que la Cour de cassation rappelle opportunément ici : « le refus de l'employeur d'accéder à la demande de modification d'horaire de travail formulée par la salariée […] résultait de l'exercice légitime de son pouvoir de direction ». 

Dans un second temps, la Cour de cassation opère à un contrôle de l'abus. Déjà dans deux précédentes décisions, elle avait affirmé que « le refus du salarié d'accepter les horaires de travail proposés n'est pas constitutif d'une faute grave dès lors que la proposition de l'employeur n'est pas compatible avec des obligations familiales impérieuses » (Cass. soc., 1er avril 2003, n°00-41873 et Cass. soc., 14 décembre 2005, n°03-47721). Ainsi, si l'employeur peut refuser de faire droit à la demande de la salariée, c'est à la condition que sa décision ne révèle pas qu'il avait la possibilité de tenir compte de raisons impérieuses d'intérêt familial : il ne peut pas « porter abusivement atteinte au droit à une vie personnelle et familiale ». Ainsi investi de la mission consistant à garantir un droit fondamental, l'employeur est tout simplement obligé d'adapter le fonctionnement de son entreprise au désir de la jeune mère !

La suite de l'arrêt est plus classique. Il est de jurisprudence établie que l'interdiction de licencier une salariée enceinte ou une jeune mère en dehors du congé maternité trouve sa limite dans la faute grave non liée à la situation particulière de la salariée. La jurisprudence regorge d'ailleurs de cas dans lesquels le licenciement – pour faute grave – a été approuvé. En l'espèce, en ne se présentant pas plusieurs jours de suite à son poste de travail, malgré les mises en demeure, la salariée à commis une faute grave : son licenciement est donc parfaitement valable.

LA RESPONSABILITE DE L’ARTISAN EN CAS DE TRAVAIL DISSIMULE CHEZ UN SOUS-TRAITANT

LA PETITE HISTOIRE :

Une entreprise et cinq de ses salariés avaient acheté à plusieurs reprises du métal à des personnes exerçant l’activité de ferrailleur. Ils avaient été assignés devant le tribunal correctionnel pour « recours aux services de personnes exerçant un travail dissimulé » (article L.8221-1 du Code du travail). En l’espèce, les ferrailleurs n’étaient pas inscrits au registre des métiers.

Le tribunal correctionnel les a relaxés suivi en cela par la Cour de cassation. En effet, le principe d’interprétation stricte de la loi pénale impose aux juges de faire la distinction entre contrat de « services » et contrat de « vente », le texte ne s’appliquant que dans le premier cas, celui d’un service. En l’espèce, il s’agissait d’un contrat de vente ; aucune infraction ne pouvait être reprochée aux prévenus (Cass. crim., 4 septembre 2012, n°11-87.225 F-P+B).

 CE QUE L’ON RETIENDRA :

Cette infraction est l’une des trois concernant le travail dissimulé ; l’article L.8221-1 du Code du travail incrimine à la fois :

- le travail dissimulé,

- la publicité favorisant le travail dissimulé

- et le recours au service de personnes exerçant le travail dissimulé.

Ainsi, le législateur a prévu un véritable arsenal juridique permettant de lutter contre le travail non déclaré dont la sanction prévue est un emprisonnement de 3 ans maximum, une amende de 45.000 € maximum et diverses peines complémentaires dont l’interdiction de gérer une entreprise ou encore l’exclusion des marchés publics pendant une durée maximale de 5 ans...

Si vous avez recours à une entreprise, dans le cadre d’un contrat de sous-traitance par exemple, il pèse sur vous une obligation de vous informer sur la régularité de l’enregistrement de l’entreprise et de la déclaration des salariés qui vont intervenir sur votre chantier. Il s’agit d’une obligation légale ; en ces temps de renforcement des contrôles de l’administration, si vous faites appel à une autre entreprise pour exécuter des travaux, assurez-vous d’être en règle :

- un contrat de sous-traitance signé,

- une caution bancaire garantissant le paiement,

- la copie des déclarations unique d’embauche des salariés du sous-traitant intervenant sur le chantier

- et un document émanant de l’URSSAF attestant que votre sous-traitant s’est acquitté des charges sociales pour les 3 derniers mois.

En revanche, lorsque vous achetez des fournitures ou des matériaux, vous n’avez aucune obligation de contrôle.

B.F.

REGIME DU RETRAIT DES ACTES ADMINISTRATIFS

Un acte administratif créateur de droits pris par une Autorité administrative (Préfet, Inspecteur du travail, Maire...) peut être retiré par cette même Autorité lorsqu'elle considère qu'il est illégal. Cette faculté, d'origine jurisprudentielle, trouve sa source dans le compromis entre sécurité juridique et le principe d'intangibilité des actes administratifs d'une part et la possibilité donnée à l'Administration de faire respecter le principe de légalité.

Le régime juridique du retrait des actes administratifs créateurs de droit et entachés d’illégalité nécessite d’établir la distinction entre décision explicite, décision implicite d’autorisation et décision implicite de rejet.

• 1/ Pour les décisions EXPLICITES, la jurisprudence TERNON du Conseil d’Etat du 26 octobre 2001 s’applique : l’Administration ne peut retirer un acte illégal que pendant les 4 mois suivant la décision, sauf dispositions contraires.

Exemple : dans la décision TERNON,  le Président du Conseil régional avait titularisé un agent le 30 décembre 1983 puis avait retiré cette décision le 25 mars 1988 à la suite d'un long feuilleton judiciaire. Le Conseil d'Etat annule la décision de retrait du 25 mars 1988 en "considérant que, sous réserve de dispositions législatives ou réglementaires contraires, et hors le cas où il est satisfait à une demande du bénéficiaire, l'administration ne peut retirer une décision individuelle explicite créatrice de droits, si elle est illégale, que dans le délai de quatre mois suivant la prise de cette décision" (CE, 26 octobre 2001, n°197018).

Exemple : un office national interprofessionnel (SAV / ONIVINS) ne pouvait retirer en juillet 1999 sa décision de versement de subventions accordée à une société de vins et liqueurs au titre de l'aide à la distillation pour la campagne 1997/1998 matérialisée par deux versements effectués en novembre 1998 et janvier 1999 car le délai de 4 mois était écoulé (CE, 28 octobre 2009, n°302030).

Exemple : attention aux délais ! Un permis accordé par le Maire le 6 août 2002 peut être retiré par le Préfet le 6 décembre 2002, jour d'expiration du délai de 4 mois (CE, 30 juillet 2003, n°255368).

Les dispositions de l’article R.2422-1 du Code du travail « sont au nombre des dispositions règlementaires contraires » au délai de 4 mois pendant lequel l’Administration peut retirer une décision illégale selon la décision du Conseil d’Etat du 28 septembre 2005 (n°266023). Ainsi, le Ministre peut retirer une décision explicite créatrice de droit entachée d’illégalité pendant le délai de 4 mois suivant la saisine du recours hiérarchique, soit un délai rallongé de 2 mois.

En revanche, à défaut de saisine par la voie de recours hiérarchique, l'Administration ne pourra retirer son acte que pendant le délai de 4 mois après la décision de l'Inspecteur du travail (CE, 22 novembre 2006, n°282473).

Un autre corps de règles dérogatoires : en vertu d'une ordonnance de 1945, l'Administration peut retirer la carte de résidant pendant le délai d'1 an suivant sa délivrance pour rupture de la vie commune.

Par exemple, un Préfet pouvait reconduire à la frontière le 18 décembre 2000 un étranger dont une carte de résident lui avait été délivrée le 21 avril 2000 (CE, 3 décembre 2001, n°233073).

Attention toutefois, cette faculté de retrait est réservée à l'Administration et l'administré ne saurait s'en prévaloir.

Exemple : un agent de banque à qui a été notifiée, par la Banque de France, son admission à faire valoir ses droits à la retraite ne peut demander le retrait de cette notification 5 ans après (CE, 22 juin 2012, n°332172).

Attention également : l'Administration ne peut fonder son refus de retirer un acte administratif lorsque ce retrait est demandé par l'administré sur le caractère légal de l'acte. Dans ce cas, l'Administration peut retirer un acte, même légal, s'il ne préjudicie pas aux tiers et est favorable à l'administré (CE, 29 octobre 2003, n°241235).

• 2/ Pour les décisions IMPLICITES D’AUTORISATION, l’article 23 de la loi pour la simplification du 12 avril 2000 dispose qu’elles ne peuvent être retirées, pour illégalité, par l'autorité administrative que :

1° Pendant le délai de recours contentieux, lorsque des mesures d'information des tiers ont été mises en œuvre ;

2° Pendant le délai de deux mois à compter de la date à laquelle est intervenue la décision, lorsqu'aucune mesure d'information des tiers n'a été mise en œuvre ;

3° Pendant la durée de l'instance au cas où un recours contentieux a été formé.

 

• 3/ Pour les décisions IMPLICITES DE REJET, le Conseil d’Etat a précisé le régime juridique des retraits d’actes illégaux dans sa décision n°284605 KAEFFER WANNER du 26 janvier 2007 :

« Considérant qu'en jugeant que le ministre chargé du travail pouvait légalement, dans le délai de recours contentieux, rapporter sa décision implicite rejetant le recours hiérarchique formé contre la décision de l'inspecteur du travail autorisant le licenciement d'un salarié protégé qui était créatrice de droit au profit de l'employeur, dès lors que ces deux décisions étaient illégales, la cour administrative d'appel de Bordeaux n'a pas entaché son arrêt d'erreur de droit ».

En conséquence de quoi, le Ministre ne pouvait retirer sa décision implicite de rejet dans le délai du recours contentieux de deux mois qu’à la seule condition que les deux décisions – la décision initiale de l’inspecteur du travail ainsi que la décision implicite de rejet – soient illégales.

D'un point de vue pratique, attaquer une décision annulant une décision implicite de rejet suppose de prouver que la décision initiale (celle de l'inspection du travail dans le cas d'espèce) n'était pas illégale. En effet, la décision implicite de rejet qui porte sur une demande d'annulation de l'acte initial doit être considérée comme confirmant la décision initiale. Donc la décision implicite de rejet prend la légalité de l'acte initial : si ce dernier était illégal, la décision implicite de rejet le sera aussi et inversement.

Le moyen par lequel un administré cherche à annuler une décision retirant une décision implicite de rejet est un moyen de légalité EXTERNE, mais - paradoxalement - il va s'appuyer sur des moyens de légalité INTERNE  affectant la décision initiale qui ne peut plus être attaquée !

Exemple : un Inspecteur du Travail refuse le licenciement pour motif économique d'un salarié protégé. L'employeur forme un recours hiérarchique devant le Ministre compétent. Une décision implicite de rejet naît au bout de 4 mois suivant le recours. Mais le Ministre rend par la suite une décision annulant sa décision implicite de rejet. Etant donné qu'il est dans le délai de 4 mois suivant la décision implicite de rejet, il peut la retirer. Mais il faut que les deux décisions soient illégales (celle de l'Inspection du travail ET la décision implicite de rejet). Par fiction juridique, la décision implicite de rejet empruntera la légalité de la décision initiale de l'Inspecteur du Travail. Donc, pour annuler la décision annulant la décision implicite de rejet, il faudra prouver - au titre des moyens de légalité externe - que ce retrait était impossible car la décision initiale n'était pas illégale. Cette preuve devra être apportée par des moyens tant de légalité externe et qu'interne touchant la décision initiale : l'Inspecteur du Travail avait l'obligation, par exemple, d'établir que le fondement économique du licenciement n'était pas avéré, ou que l'obligation de reclassement n'était pas respectée. Autrement dit, on attaque une décision explicite de retrait par des moyens touchant la décision initiale qui a elle-même fait l'objet d'une décision implicite de rejet

MUSEE D'ART MODERNE DE CERET

Aujourd'hui, j'ai profité de ma toute nouvelle carte de résident cérétan pour déambuler dans le musée d'art moderne.
Au milieu des Tàpies, Soutine, Chagall, Pierre Brune et autres Kermegné, un tableau m'a profondément touché. Il s'agit d'une oeuvre de Willy Mucha, une femme catalane devant la cheminée. L'image ci-contre représente l'une des oeuvres de ce peintre disponible au MAM de Céret, mais je n'est pas retrouvé celle qui m'a touché sur le net.

Pour en savoir plus : http://www.willymucha.com/

B.F.

LE LICENCIEMENT DISCIPLINAIRE D'UN SALARIE EN RAISON DE FAITS COMMIS DANS SA VIE PRIVEE

Un fait commis par un salarié pendant sa vie privée échappe en principe à l'emprise du pouvoir disciplinaire de l'employeur : arrêt de principe Cass. soc. 13/11/1996, non trouvé.

Toutefois, la jurisprudence considère que l'employeur peut licencier le salarié pour motif réel et sérieux si :

- les faits commis par le salarié perturbent le fonctionnement de l'entreprise (jurisprudence du "trouble objectif caractérisé"),

• ex. : une altercation violented'un salarié avec un autre salarié en dehors du lieu de travail et pour un motif étranger au travail, suivi d'une arrestation et d'une condamnation pénale crée un trouble caractérisé à l'entreprise en raison du risque de survenue d'autres altercations et de la dégradation de son image de marque.
  Cass. soc., 09/07/2002, n°00-45068.

• ex. : la réception d'une revue  échangiste
  sur son lieu de travail peut provoquer un trouble objectif dans le fonctionnement de l'entreprise par l'atteinte à son image de marque ainsi que de celle de son Directeur dont le salarié était un proche collaborateur. Ce trouble ne peut toutefois pas justifier une sanction disciplinaire si l'acte ne constitue pas un manquement aux obligations découlant du contrat de travail.
  Cass. mixte, 18/05/2007, n°05-40803.

- ou ils privent le salarié de sa capacité de travail :

• ex. : perte du permis de conduire,
• ex. : incarcération.

La jurisprudence admet le licenciement disciplinaire (pour faute grave ou lourde) en cas :

- de violation d'obligations découlant du contrat de travail :

• ex. : manquement à l'obligation de loyauté,
• ex. : abus dans l'exercice de la liberté d'expression,
• ex. : manquement à l'obligation de probité

- ou d'actes rattachables à l 'activité professionnelle.

• ex. : conduite sous l'emprise alcoolique d'un chauffeur.
• ex. : la perte du permis de conduite
  pour conduite sous l'empire d'un état alcoolique par un salarié affecté en exécution de son contrat de travail à la conduite d'un véhicule automobile, même commis en dehors de son temps de travail, se rattache à sa vie professionnelle et constitue un motif réel et sérieux de licenciement (attention : licenciement non disciplinaire en l'espèce).
  Cass. soc., 19/03/2008, n°06-45212.

---------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Exemples de faits commis dans la vie privée JUSTIFIANT un licenciement (ou une sanction) disciplinaire :

. La minoration, par la rédactrice au service contentieux d'une CAF, de ses propres revenus pour justifier de l'allocation de ressources indues peut justifier un licenciement pour faute lourde car les faits qui lui sont reprochés étaient de ceux qu'elle était chargée de poursuivre dans l'exercice de ses fonctions et que, de plus, son contrat de travail mettait à sa charge une obligation particulière de loyauté et de probité.

Cass. soc., 25/02/2003, n°00-42031.

. La conduite sous l'emprise alcoolique d'un chauffeur poids lourds ayant entraîné le retrait immédiat puis l'annulation judiciaire de son permis de conduire justifie un licenciement pour faute grave car l'acte est rattaché à son activité professionnelle.

Cass. soc., 02/12/2003, n°01-43227.

. L'admission d'une mineure en difficulté dans son logement personnel, en dehors de ses heures de travail, par un animateur socio-éducatif légitime une sanction disciplinaire même si ces faits relevaient de sa vie personnelle, car en agissant en infraction avec le règlement intérieur, il a manqué à une obligation professionnelle découlant de son contrat de travail, sachant qu'il peut être mis des restrictions à la liberté du salarié justifiées par la nature du travail à accomplir et proportionnées au but recherché.

Cass. soc., 13 janvier 2009, n°07-43282.

. Le vol de matériaux par un ouvrier d'une entreprise de maçonnerie et leur livraison à une société tierce en utilisant le camion de la société victime que l'employeur avait laissé à sa disposition pour le week-end constitue un fait rattaché à sa vie professionnelle et justifie le licenciement pour motif disciplinaire.

Cass. soc., 18/05/2011, n°10-11907.

. La détention dans son logement de fonction de 900 photos pédopornographiques imprimées sur le matériel de la société par un coordinateur jeunesse, travaillant au contact avec des mineurs et ayant été placé en garde à vue pour ce fait, constitue une faute grave justifiant un licenciement disciplinaire.

Cass. soc., 08/11/2011, n°10-23593.

. L'organisation par un chef d'agence d'une rencontre professionnelle avec une subordonnée dans une chambre d'hôtel, en dehors du temps de travail justifie un licenciement disciplinaire, les faits étant constitutifs de harcèlement sexuel et par conséquent d'une faute grave.

Cass. soc., 11/01/2012, n°10-12930.

. La consommation de stupéfiants pendant une escale, par un personnel navigant classé parmi les personnels critiques peut justifier un licenciement disciplinaire car, en raison du temps de permanence des produits dans le corps humain et la durée de l'escale, il a commis un acte de vie privée susceptible de créer un risque pour les voyageurs et constitutif à cet égard d'une faute professionnelle.

Cass. soc., 27/03/2012, n°10-19915.

-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Exemples de faits commis dans la vie privée NE JUSTIFIANT PAS un licenciement (ou une sanction) disciplinaire :

. L'agression verbale d'un surveillant d'immeuble pendant son congé maladie envers un propriétaire constitue un "agissement du salarié dans sa vie personnelle" et n'est pas constitutif d'une cause de licenciement pour faute lourde.

Cass. soc., 14/05/1997, n°94-45473.

. La condamnation d'un clerc de notaire, publiée dans la presse locale, pour aide à séjour irrégulier d'un étranger, puis annulée en appel ne peut justifier un licenciement pour faute grave au motif que la diffusion régionale importante était rédigé en des termes de nature à nuire à la bonne réputation de l'office notarial, car le fait imputé au salarié "relève de sa vie personnelle".

Cass. soc., 16/12/1997, n°95-41326.

. Des détournements de fonds commis par la Trésorière d'une association hébergée dans les locaux d'une société dont elle était agent administratif. Le licenciement disciplinaire n'est pas justifié car les juges n'ont  établi aucun manquement aux obligations découlant de son contrat de travail les juges de Cassation ne retenant pas l'argument du rattachement à l'activité professionnelle en raison du lien étroit existant entre la société et l'association.

Cass. soc., 23/06/2009, n°07-45256.

. Le retard d'un membre de comité d'entreprise à une réunion de ce comité ne peut donner lieu à sanction disciplinaire, car le temps passé à cette réunion est imputable non pas au temps de travail, mais à celui de l'exercice du mandat représentatif et le retard ne constitue pas un manquement aux obligations professionnelles envers l'employeur.

Cass. soc., 30/06/2010, n°09-66792.

. La perte du permis de conduire par un chauffeur suite à une infraction commis en dehors de son temps de travail ne justifie pas un licenciement disciplinaire car les juges n'ont constaté aucun manquement à une obligation découlant de son contrat de travail.

Cass. soc., 03/05/2011, n°09-67464.

CE, 15/12/2011, n°

. Un courriel dénigrant son employeur, envoyé par un cadre depuis son ordinateur et sa messagerie personnels sur celle d'un collègue. Le licenciement disciplinaire n'est pas justifié car il n'y a pas de manquement à une obligation découlant du contrat de travail.

Cass. soc., 26/0/2012, n°11-10189.

B.F.

La portée de la Netiquette en droit des obligations

La Netiquette est une sorte de code de bonne conduite accepté par les utilisateurs de l'internet et décrit dans les chartes d'utilisation de nombreux sites, notamment les forums. Au titre des comportements prohibés, on peut citer l'amusante règle déconseillant d'écrire en majuscule dans les forums car cela est comparé au fait de s'exprimer oralement en criant dans la vie réelle. Beaucoup moins amusante est la pratique du spamming consistant à inonder les autres utilisateurs de messages non désirés, généralement publicitaires ou le phishing qui sont des tentatives d'escroquerie utilisant le moyen de la confusion avec un établissement, généralement bancaire (pensez au pseudo messages de banques demandant de vérifier notre code de carte bancaire...).

La jurisprudence a dû se pencher sur les sanctions infligées aux internautes ne respectant pas cette Netiquette. Un fournisseur d’accès internet peut-il discrétionnairement « couper la ligne » d’une internaute pratiquant le « spamming » ? Les rares décisions se fondent sur le droit des obligations et de la responsabilité civile délictuelle. 

Deux exemples.

1ère espèce :

Cour d’appel de Paris, formation de référé, audience publique du 11 octobre 2002, « Liberty surf et Free ».

Un internaute s’était inscrit en ligne auprès de deux fournisseurs d’accès internet (Liberty surf et Free). Ultérieurement, il avait envoyé en masse des courriers non sollicités (pratique dite du spamming)  à d’autres internautes, dont certains avait relaté les faits sur les cellules de veille « abuse » des deux fournisseurs (exemple). Ces derniers lui avaient alors supprimé les accès internet à titre de sanction après l’avoir averti que sa pratique était contraire au « code de bonne conduite » qu’il s’était engagé à respecter.

L’internaute a alors assigné les deux fournisseurs devant le Tribunal de grande instance de Paris pour faire annuler les deux sanctions prises à son égard. Il avait été débouté et avait fait appel de la décision.

En appel, il faisait valoir d’une part, que les conditions générales de vente (CGV) ne lui étaient pas opposables et, d’autre part, que les sociétés ne rapportaient pas la preuve des violations qui lui étaient reprochées. Enfin, il se plaçait sur le terrain de la liberté de pensée et d’expression et faisait valoir qu’il n’avait usé d’aucune pratique abusive, l’abus seul étant de nature à limiter cette liberté.

Cette question de l'opposabilité des CGV est importante car elles sont rarement lues par l'acheteur d'un service sur internet.

Concernant l’opposabilité des conditions générales de vente dont l’appelant estimait qu’il ne les avait pas signées, les juges du fond remarquent que la procédure d’inscription en ligne à un accès internet suppose nécessairement que l’internaute les ait acceptées en cliquant sur la case « valider ». De plus, ils constatent qu’elles figuraient au dos des lettres de confirmation de l’inscription de sorte que l’appelant ne pouvait prétendre les méconnaître.

Les juges établissent ensuite que ces conditions générales indiquent que la communauté des utilisateurs d’internet a développé un « code des bonnes conduites », auquel l’utilisateur déclare se soumettre et figurant en annexe. Ce code prohibe l’envoi en nombre de messages non sollicités et indique que la société se réserve le droit de résilier ou suspendre l’abonnement en cas de non respect ou violation de ses stipulations.

Les juges concluent par conséquent que le motif que l’appelant n’ait pas apposé sa signature sur ce contrat est inopérant.

Concernant la preuve des violations reprochées, les deux sociétés produisent de nombreuses plaintes reçues sur leur cellule « abuse » ainsi que de nombreux messages au caractère « violent, pervers et ordurier » reçus par d’autres internautes. Les juges établissent donc la réalité des violations  et rejettent l’argument de l’appelant tiré de la possibilité technique qu’a le destinataire d’un message de demander à être retiré de la liste de diffusion. En effet, les juges considèrent que le destinataire a été contraint préalablement de prendre connaissance du message contre son gré et que la pratique est coûteuse pour les internautes dont les boîtes à lettre électroniques sont encombrées.

Concernant la liberté d’expression, la Cour statuant en référé, elle n’avait pas compétence pour y répondre.

».

2nde espèce :

Cour d’appel de Poitiers, 1^ère chambre civile, arrêt du 11 mai 2004. Décision attaquée : Tribunal de grande instance de Rochefort sur mer, 28 février 2001, « M. Guéret c/ Wanadoo interactive ».

 Le fournisseur d’accès avait résilié le contrat d’abonnement d’un internaute en raison de sa pratique alléguée de « spamming » dans les forums de discussion. Ces courriers avaient une connotation commerciale, l’appelant prétendant par ce biais développer son activité professionnelle. Il avait assigné le fournisseur d’accès pour voir annuler la sanction. Débouté, il avait fait appel en faisant valoir, là aussi, l’inopposabilité des conditions générales qui ne lui avaient pas été expressément précisées. De plus, ne contestant pas avoir pratiqué le spamming, il justifiait son attitude par le fait qu’il recevait lui-même ces courriers non sollicités et qu’il faisait systématiquement figurer dans ces courriers électroniques un mot d’excuse pour la gêne occasionnée !

 

Concernant l’opposabilité des conditions de vente, après avoir cité l'article 1135 du Code civil aux termes duquel "les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l'équité, l'usage ou la loi donnent à l'obligation d'après sa nature", les juges rappellent que les conditions générales de vente annexées à un contrat ne sont incluses dans la négociation de ce contrat qu’à la double condition que chaque partie ait été en mesure de savoir que cette annexe fait partie du contrat et qu'elle puisse en prendre connaissance, suffisant le fait qu’elle lui soit simplement accessible. Ils remarquent qu’une mention de déclaration de l’acceptation des conditions générales de vente figurait juste à côté de l’emplacement prévu pour la signature, de sorte que l'appelant ne pouvait alléguer ne pas en avoir eu connaissance. Ils remarquent également que l’appelant n’a pas pu apporter la preuve de son impossibilité à se faire obtenir ce document auprès de la société. Ainsi, ils établissent l’opposabilité du contrat à l'utilisateur.

Ce contrat impose textuellement le respect du « code de bonne conduite Internet » et prévoit la résiliation unilatérale du contrat en cas de violation. La décision décrit expressément la Netiquette comme une « sorte de bonne conduite sur internet, reconnue et admise dans la communauté des internautes » qui prohibe la pratique du spamming car elle perturbe gravement l’équilibre du réseau et provoque l’encombrement des messageries avec un coût pour l’internaute qui doit procéder à la suppression de ces messages non désirés. L’argument commercial développé par l’appelant n’est pas examiné par les juges qui se contentent de remarquer que de nombreux utilisateurs s’étant plaint de cette pratique inacceptable constituant une inexécution fautive, la résiliation est justifiée.

B.F.