La visite médicale, qu'elle soit d'embauche, régulière ou de reprise est obligatoire.
Le fondement textuel de cette obligation réside à l'art. L.4121-1 du Code du travail qui dispose que "l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs". La Cour de cassation a eu à maintes reprises l'occasion d'affirmer que "les examens médicaux périodiques concourent à la protection de la santé et de la sécurité des salariés" (pour une illustration récente : Cass. soc., 22 septembre 2011, n°10-13568).
Or, pour toute embauche effectuée depuis le 1er août 2011, une nouveauté réglementaire, insérée à l'art. R.1221-2 du Code du travail vient quelque peu troubler la matière. Le décret n°2011-681 du 16 juin 2011, paru au JO le 18 juin 2011 et entrant en vigueur le premier jour du second mois suivant sa parution, prévoit en effet l'automaticité d'un certain nombre de formalités par la seule déclaration unique d'embauche. Le décret dispose en effet qu' "au moyen de la déclaration préalable à l'embauche, l'employeur accomplit les déclarations et demandes suivantes : 1° L'immatriculation de l'employeur au régime général de la sécurité sociale[...]
2° L'immatriculation du salarié à la caisse primaire d'assurance maladie [...]
3° L'affiliation de l'employeur au régime d'assurance chômage [...]
4° La demande d'adhésion à un service de santé au travail[...]
5° La demande d'examen médical d'embauche, prévu à l'article R. 4624-10 du présent code, ou, s'il s'agit d'un salarié agricole, à l'article R. 717-14 du code rural et de la pêche maritime ;
6° La déclaration destinée à l'affiliation des salariés agricoles [...]."
Cette automaticité est-elle de nature à alléger l'employeur de son obligation en matière de convocation à la visite médicale d'embauche ? En cas d'oubli de convocation à une visite médicale par les services de santé au travail, destinataires de la DUE, leur responsabilité est-elle susceptible de se substituer à celle de l'employeur ?
Nous ne le croyons pas.
Dans deux arrêts récents - certes pris sous l'empire de la loi précédente, mais cela ne modifie en rien l'intérêt actuel des décisions - la Cour de cassation rappelle que l'obligation de santé et de sécurité au travail est une "obligation de sécurité de résultat" (Cass.soc., 25 janvier 2012, n°09-72671 ; Cass. soc., 5 octobre 2010, n°09-40913). L'employeur ne peut pas se contenter de correctement remplir ses obligations en déclarant régulièrement l'embauche au moyen d'une déclaration qui - fût-elle automatisée - ne doit être analysée que comme une aide ou une facilité mais absolument pas comme une preuve suffisante du respect de ses obligations par l'employeur.
D'autant que les juges ajoutent que "l’employeur doit en assurer l’effectivité".
En conséquence de quoi, les juges ne vont certainement pas abandonner leur jurisprudence constante selon laquelle "tout manquement au respect de ces règles [de protection et de santé du salarié] par l’employeur est suffisamment grave pour justifier la prise d’acte par le salarié de la rupture de son contrat de travail aux torts de l’employeur" (Cass. soc., 22 septembre 2011 précitée) et que "l’absence de convocation à visite médicale cause nécessairement un préjudice au salarié et peut être sanctionnée par des dommages et intérêts" (Cass. soc., 5 octobre 2010 précitée).
Par conséquent, l'employeur devra encore et toujours s'assurer que le salarié nouvellement embauché aura été convoqué à cette visite médicale avant la fin de son préavis et - dans le cas des travailleurs soumis à une surveillance médicale renforcée (SMR), avant l'embauche.
Pour être parfaitement exhaustifs, rajoutons que l'art. L.1221-11 du Code du travail prévoit une pénalité d'un montant de 300 fois le taux horaire minimum garanti (SMIC) soit 2.766 € à ce jour, en cas de "non-respect de l'obligation de déclaration préalable à l'embauche".
B.F.
